Limitaciones a los Founders: Cláusulas de Non-Compete

Francisca Martínez, columnista de Mundo Venture y Asociada del estudio jurídico Guerrero Olivos, nos entrega su visión sobre cuatro elementos que toda Startup debe de considerar para volver su proyecto más atractivo frente a potenciales inversionistas. Guerrero Olivos es una firma legal que cuenta con un área especializada para atender a Startups e Inversionistas.

Para un inversionista de Venture Capital es sumamente relevante la situación de los fundadores en relación con la startup; el porcentaje de participación que tienen, si controlan o no la administración, si tienen dedicación exclusiva, cuáles son sus incentivos para concentrarse en el desarrollo del proyecto, entre otros. Es por esto que durante una potencial negociación de levantamiento de capital, no solo se discutan elementos comerciales, si no también negociación sobre ciertas limitaciones sobre la relación de los founders en el emprendimiento, tales como la cláusula de no competencia o “non-compete”.

Estas limitaciones, establecidas en los documentos de inversión (mutuo convertible, SAFE, pacto de accionistas, etc.), tiene por objeto limitar el ejercicio de una actividad en particular por un periodo de tiempo determinado y, en particular en una operación VC, persigue que los fundadores desarrollen el proyecto a través de un solo vehículo que es la startup objeto de la inversión, dicho de otro modo, busca garantizar la dedicación exclusiva de los fundadores.

Hay que tener presente que el principio rector es proteger el derecho a la libertad
de trabajo, por lo tanto, hay elementos relevantes a considerar al
momento de redactar estas cláusulas. Primero, es importante aclarar que esta cláusula tiene una duración limitada en el tiempo, no pude establecerse de forma indefinida. Lo más habitual en este tipo de operaciones es que la limitación se establezca por todo el periodo durante el cual el fundador es accionista y por un periodo adicional luego de que deje la compañía de 2 años.

Como segundo punto es importante la territorialidad, esto es, a qué lugares o
países se hace extensiva la no competencia. Es habitual que los emprendedores
decidan internacionalizar sus proyectos o comenzar nuevos proyectos en otros países, por lo tanto, es clave la definición de los mercados respecto de los cuales se quiere hacer aplicable la limitación y las proyecciones para iniciar nuevos proyectos.

Un tercer punto dice relación con la frase “la no competencia se paga”. Durante el último tiempo se ha analizado este tipo de cláusulas y los efectos laborales que trae consigo, y es a partir de esto que se ha entendido que la ejecutividad de este tipo de cláusulas va de la mano con el pago de un monto por la limitación que se establece. Este monto puede corresponder a un promedio de los últimos sueldos durante un número de meses, como también puede ser un monto fijo. Es decir, existe libertad para establecerlo, pero hay que tener presente que este monto debe pagarse separadamente de la inversión, es decir, el inversionista no puede argumentar que parte de la no competencia se pagó con la inversión realizada en la startup. El non-compete es una limitación que el inversionista debe de pagar aparte.

Un cuarto punto tiene que ver con la definición del negocio. Para tener claridad
sobre este tipo de cláusulas será importante definir cuál es el negocio o proyecto
de la startup y, en consecuencia, qué entendemos por competir. Desde el punto de vista del founder, será recomendable definir el proyecto de la forma más limitada posible y así mantener abierta las opciones de desarrollar un nuevo proyecto dentro de su área de expertise. Desde el punto de vista del inversionista, mientras más amplia la definición mejor, ya que limitará mucho más las actividades que podrá realizar en paralelo el fundador.

Finalmente, la no competencia no necesariamente aplica a los inversionistas. En países como Chile, que son mercados pequeños, los inversionistas de Venture Capital disponibles son pocos y, por lo mismo, es que usualmente exigen establecer expresamente en los documentos de inversión que cuentan con el derecho de invertir en empresas con proyectos similares o, derechamente, competidores de la startup. Esto sí es relevante para los emprendedores ya que la lógica diría que el inversionista no será parte de una empresa que compita directamente con otra startup de su portafolio, por lo tanto,
se sugiere aceptar este disclaimer del inversionista, pero exigiendo que sean
diferentes los representantes que se vinculen con cada startup, ya sea a nivel de
observador y/o miembro de directorio.

Por lo tanto, dependiendo de si se trata de un fundador o de un inversionista como será la redacción de la cláusula, más o menos amplia. Lo importante es no perder de vista que hay que ser capaces de conjugar o hacer conversar la dedicación exclusiva con la libertad de trabajo.